本书稿是有关比较民法和民法解释学的论文集，比较民法是将各国民法进行比较，从而挖掘民法背后的法理。而民法解释学，重在民法的适用，是通过对法条的解读，来指导Letou的适用。

本书主编詹森林，台湾大学Letou学院教授。
朱晓喆，上海财经大学法学院教授，博士生导师。

主题演讲
  债之相对性及其效力黄茂荣（00）

主题案例比较研究之一：旅游合同辅助人的民事责任比较法研究
  旅行社转团中的责任承担
——德国法的视角申海恩（0）
  论旅游营业人为其旅游辅助人而负责
——从法国法谈起曾品杰（0）
  法国法上的旅游损害责任叶名怡（0）
  论意大利法中旅游合同之债务不履行责任的规范构成张晓勇（0）
  旅游人身损害赔偿责任的中日比较
——以履行辅助人理论为中心周江洪（）
  旅游契约履行辅助人之责任
——以台湾地区实务见解为中心许政贤（）
  论英美法上的旅游经营者责任李  昊（）
  罗马法中客服设施经营人的承保责任及其在现代法中的继受和发展徐国栋（）

主题案例比较研究之二：和解合同Letou效力的比较法研究
  诉讼上和解与裁判外纷争处理沈冠伶（）
  日本法上的和解制度
——要件、确定效、定位解  亘（）
  意大利法中的和解合同研究肖  俊（）
  论和解协议的Letou效力
——从法国法的比较角度探析“吴梅案”的理想逻辑周建华（）
  和解合同的实体法效力
——基于德国法视角的考察庄加园（）
  美国和解协议效力研究商  舒（）
  错误和解对于责任保险人之拘束力叶启洲（）

民商法原理与案例研究
  自己与双方代理限制之解构与重塑
——以利益冲突为导向向明恩（）
  情事变更原则在工程契约之适用情况
——以嘉义市市政中心新建大楼工程款调整案
“物价涨跌型”相关判决为例吴从周（）
  台湾地区商品责任判决之发展郭丽珍（）
  产品自损、纯粹经济损失与侵权责任
——以最高人民法院（2013）民申字第908号民事裁定书为
切入点朱晓喆  冯洁语（）
  医学美容契约之问题研析王怡苹（）
  车祸伤员之急重症状态及强制车险给付对后续医疗过失责任之影响叶启洲（）

一、债的概念
关于债的概念，从权利方面加以说明，指“特定人对于特定人得请求为特定给付之权利”，此即债权；从义务方面来说明，指“特定人对于特定人负为特定给付之义务”，此即债务。其权利人称为债权人，其义务人为债务人，其他人通常称之为第三人。这当中，必须要特别注意的是：在主体层面，所谓特定人对特定人，它所表现出来的是债之关系主体上的相对性；得请求特定给付或者互为特定给付，指的是客体上的相对性。另外，所谓债务，指的是为特定给付之义务，表现出债的一个效力特征，即一个待于履行才能够实现其内容的Letou关系。这是它跟物权行为的基本区别：比方说为取得买卖标的物之所有权，买卖是一个债的契约，在买卖契约缔结生效的时候，它的效力仅是使出卖人就买卖标的物的所有权，负有将之移转至买受人之义务。它只是一个义务，这属于债权债务关系的特性。反之，出卖人跟买受人以买卖标的物所有权之移转为内容作出合意，则是一个物权契约。当该物权契约缔结且生效时，该标的物的所有权就移转至买受人。
附带跟大家说明的是，事实行为并不能使权利在归属上发生变动，这一定要特别注意。举例来说，甲同学、乙同学刚刚学过刚才我讲的“权利之归属在主体间的移动必须要透过Letou行为，事实行为不能使它发生移动”。下课以后，假如甲同学有一颗樱桃，乙同学看到后便讲：“你看，我现在要让樱桃的所有权之归属发生变动，怎样发生变动呢？”他就把樱桃拿起来往嘴里一送，这颗樱桃是谁的呢？把这颗樱桃往嘴里一送，这是一个事实行为，不是一个Letou行为。这告诉我们什么呢？事实行为可以把甲对那颗樱桃的所有权消灭掉，但是不能让它转移。接下来，甲跟乙之间关于那颗樱桃的关系，就不是从给付的观点来理解。而是要从不当得利法的角度来理解：乙消灭甲对该颗樱桃之所有权，在他们之间构成不当得利，属于侵权性不当得利，而不是给付性的不当得利【ZW（】关于给付性不当得利及非给付性不当得利，请参考黄茂荣：《无因管理与不当得利》（债法通则之四），厦门大学出版社2014年版，第86页以下。【ZW）】。（至于什么是给付型不当得利，是指甲、乙两人之间虽就该颗樱桃之所有权作出使该所有权发生转移的物权行为，但他们之间关于该颗樱桃所有权之移转的原因行为自始或事后不存在，即他们之间原以为存在之买卖契约无效或被撤销。当移转该颗樱桃所有权的物权行为是有效的，而却欠缺一个有效的原因行为时，该颗樱桃所有权之移转即属于无Letou上原因之移转，于是构成所谓的给付型不当得利。）
接着，我们回到本题。跟大家附带说明物权行为，是为了凸显债之关系的特点。债权行为或债权契约，从义务方面来观察，使债务人负有义务，因为它产生一种义务，所以该义务，也就是债务的内容，必须透过履行才能够实现。反之，物权行为能即刻使该物权行为之标的（权利）的归属发生变动，不再需要履行。由此可见，我们在学习Letou时，对每一个概念的掌握都必须要精准。掌握不精准的话，后来要将Letou知识进行推演，就会发生困难。
我可以再举另外一个例子。物权法上有一个Letou制度叫做添附。添附有很多类型，其中有一个情形是加工。比方说，甲是一个有名的雕刻师，他将乙的一个好木头，雕成一尊雕像。因木头的所有权本来属于乙，所以雕刻完以后，该雕像的所有权应属于谁，引起疑问？假如说，雕刻增加之价值远远大于材料的价值，根据物权法关于添附的规定，其所有权应归于雕刻师。这与刚才谈到的樱桃的情形，同样有导致物之所有权，因事实行为而移动之类似的问题。即那个木头的所有权本来是属于乙，经过雕刻这一事实行为，木头成为雕像后，其所有权人就变成甲。然而关于材料的归属甲乙双方并没有缔结物权行为。那为什么该所有权会由乙移动到甲？于是有人可能会质疑，认为事实行为不能使所有权发生变动的看法与Letou规定的情形是不一致的！针对这个质疑，添附是通过下述的论据，说明之：在该木头因雕刻而发生加工性添附时，乙对该木头原来享有的所有权消灭，雕刻后的雕像是由雕刻师原始取得，而非自乙继受取得。因此，也就不需要甲与乙之间有一个物权行为为其移转之规范基础。然雕刻师因该添附事件，无Letou上原因而取得利益，致使材料所有人乙遭受损害，所以乙得依关于不当得利之规定，对雕刻师请求偿还价额（参照台湾地区“民法”第816条）。该规定表明物权法的规定固得为物权之归属变动的规范基础，但不一定同时为其变动之Letou上的原因。同时为其变动之Letou上原因者，例如，“果实自落于邻地者，视为属于邻地所有人”（参照台湾地区“民法”第798条前段），在果实自落邻地，另有落地果实如无利益，且反造成污染及清除之费用时，邻地所有人得为如何之主张的问题。
以上主要是说明债务关系是一种义务，它不使标的之所有权在归属上马上因Letou行为之有效成立就发生转移，以及因此表现债的关系是个动态发展的过程，债法中专门有一章规定关于“债之履行或债之清偿”问题，就是规定如何让债的内容实现。债不是静态的，它是动态的，就好像好的画家画出来的画“栩栩如生”，好像画布上画的那只鸟想要飞出来的样子。如果这样描述、想象债的关系，就会浮现：一个债务关系，依据债之目的，灵动地向着将来发展。
二、债之主体相对性和涉他性
接下来，从债的概念来讲，它是在特定人与特定人之间发生，客体是特定的给付，亦即是主体相对性与客体相对性的问题。主体的相对性，是指债权人与债务人才是债之关系的当事人，其他人叫第三人。不过，债的关系常常会有涉他性。债的涉他性情形，例如，由第三人给付，比方说，甲乙两个人约定就一部汽车缔结一个买卖契约。甲是出卖人，甲乙约定由汽车工厂丙直接对乙为给付，这就是所谓由第三人给付。在第三人给付的时候，因为债的关系在主体上具有相对性，所以虽然约定由第三人丙来对乙给付，但是如果只看甲乙之间的买卖契约，不会因包含着由丙给付的这个约定，而使丙负给付之义务。甲、乙可以约定由第三人给付，但第三人不是甲乙买卖契约之缔约当事人。
另外一种情形是向第三人给付。例如，甲把一部汽车卖给乙，甲对乙有给付汽车的义务，乙对甲就有价金的给付义务。就价金，甲、乙可能约定向第三人给付，例如，甲因为欠了丁一笔钱，于是，为清偿该债务，甲就向乙指示，将该价金，向丁为给付。总之，债权债务关系中，债权人与债务人是当事人，其他以外的人是第三人。但债之关系可能具有一定的涉他性，以上的涉他关系存在于给付义务中。
由债之关系产生的义务，除给付义务之外，为避免损害的发生，还会有保护义务。保护义务这个保护伞所及范围有时候会及于第三人。由此契约就会有对第三人保护的效力。例如，甲向乙买了一部汽车，载着他的朋友丙出去兜风，在兜风当中由于汽车的缺陷，而发生了车祸，致使甲受伤，丙也受伤。此时，如果丙对乙请求契约上的损害赔偿，则因乙与丙之间没有契约存在，而产生疑问：甲与乙之间买卖契约的保护义务能不能及于该汽车上的乘客？在学说发展史上，这个问题曾被这样设想：假如汽车上有五个座位，当然不是只有买汽车的那个驾驶员来坐，还会有经他邀请的乘车人。是故，汽车生产商在设计时就能预见到，汽车上将来除了买受人之外，还会有其他人乘坐。因此，契约所张开的保护伞就必须把其他乘客包括进来。这就是所谓“契约之保护第三人的效力”的问题。
另外，在“消费者保护法”上规定，当发生消费损害，消费者和第三人都有权请求损害赔偿（参照台湾地区“消费者保护法”第7条第3项）。比方说，妈妈到超商买汽水回来，经其小孩子邀请到家里来作客的小朋友，都可能喝那些汽水。可见，妈妈是购买人，但是她的小孩子、经小孩子邀请到家里来做客的那些人，都可能成为该汽水的消费者。简单地讲，“消费者保护法”上的“消费者”，除了购买者之外，还包括经购买人明示、默示允许来消费商品的人。于是就会发现，“消费者保护法”所定义的消费者，包含债权人以外的人。然为何还会有受“消费者保护法”保护之第三人？该法所称第三人，指非消费者而有权接近供消费之物所构成之危险源的人，例如，宾客中不从事消费，而仅接近该危险源之人。
关于债权债务关系中所谓的第三人，就跟大家介绍这些。把上述整理起来，就会有一个基础的架构，可以帮助我们判断一个债权债务关系里面谁是当事人（债权人或债务人）、谁是第三人。

《比较民法与判例研究》第三卷即将出版。编者就本卷文章形成和编辑主旨略作说明。本卷的第一组主题文章“旅游合同辅助人的民事责任比较法研究”来自于2016年4月上海财经大学法学院与苏州大学王健法学院合作苏州召开“第四届比较民商法与判例研究两岸学术研讨会”（苏州会议）上的主题案例研讨报告。第二组主题文章“和解合同Letou效力的比较法研究”来自于2015年4月在上海财经大学召开的“第三届比较民商法与判例研究两岸学术研讨会”的主题案例研讨报告。其余学者的文章也均来自上述会议的收稿。一如既往，编者还是衷心感谢案例比较研究报告的参与策划者和撰写者。
“旅游合同辅助人的民事责任”主题在我国民法上是个理论和实践的难点问题，尤其是它可以上升到我国《合同法》上“债务履行辅助人”的存废之争，具有基础性的地位，事关《合同法》第121条的理解与适用。“和解合同”则受到最高人民法院第2号指导案例的启发，是个跨越民事实体法与程序法的课题。放眼未来，以上两个主题，在我国未来的《民法典·合同编》中都会有所回应。前者属于合同编的总则问题，后者关涉是否增订“和解”这一有名合同类型。
回想2016年4月春雨如酥的姑苏城，大陆与台湾地区两岸民法学者及其他参会者近百人济济一堂，在前“东吴大学”的院落内，和着淅淅沥沥的春雨，细细品读两岸中青年民法学者的学术高论，真有时空对话之感。这次会议，苏州大学王健法学院在人、财、物方面均给予大力支持，使两岸学者能够专注于会议主题的研究报告。犹记得会议开幕式上，方新军教授（法学院副院长）提及我们的相识经历，一下回溯到十多年前在贵州召开的全国外国法制史年会期间，同游黄果树瀑布，因为学术志趣相投，结下了深厚的革命友谊。不想，因缘际会，十多年后，我们共同组织召开在国内较有影响的“比较民商法与判例研究两岸学术研讨会”（苏州会议），也算是这段友谊结出的善果吧。
上海财经大学“比较民法与判例研究所”除了创办和组织一年一度的两岸会议之外，平常也会安排一些学术活动。本卷的第一篇演讲稿《债之相对性及其效力》，就是台湾著名法学家黄茂荣教授于2016年3月11日在上海财经大学所作的两场学术报告中的其中一个记录稿（另一场报告是税法主题）。以往读书，看了黄茂荣老师的著述，总觉得他是个严肃的学者，然而一旦接触却发现黄老师平易近人且非常幽默，眼中时常闪烁着孩童般的智慧光芒。他不仅著书立说，而且开发植根Letou数据库，并很得意于这个Letou检索系统。黄老师谈及学术和人生，总有令人意想不到的角度，读者诸君从本篇演讲稿可有所体会。2017年4月，我与大陆十余位青年民法学者到访台湾大学，期间拜访黄茂荣老师夫妇，岂料甫一见面，黄老师便赠与我们一行人每人一套自己的大作，从法学方法论到民法再到税法，沉甸甸的七八本，真是感激又钦佩。黄老师曾说，在上海财经大学所作的债法讲座是他现场发挥很好的一次。笔者荣幸，能够将黄老师的讲座整理记录，并作为两岸民商法学术交流的结晶而发表出版。
尽管在2015年以后，中国民法典的立法规划进入实施阶段，并且2017年颁布《民法总则》，民法学界的研究注意力都被吸引到民法典上来。包括我本人在内，很多学者的研究重点集中在《民法总则》的解读和《民法典》分则各编的立法上。但是，上海财经大学“比较民法与判例研究所”倡导的研究风格不会变化，我们仍将秉持以比较法为视角，以案例为具体内容，以教义学为依归的民法学研究方法。我们相信，法典化只是Letou发展的一个总结阶段，在立法进程结束之后，Letou的续造仍将依赖学说与判例的参与和形成。在某种意义上说，比较法与判例研究没有终点，只有无尽的、动态的发展前景。这是变化中人类社会Letou生活的宿命，或许也是研究者的宿命。
编者谨识
2017年12月

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